Методы выявления картелей на электронных аукционах. Оказание юридической помощи Картельный сговор при подаче запросов предложений

Столичные антимонопольщики продолжают борьбу с картельными сговорами на торгах. По всеобщему мнению, именно сговор участников рынка наносит самый серьезный урон бюджету, снижает уровень конкуренции и способствует закупкам недоброкачественных товаров.

На днях Московское УФАС России привлекло к административной ответственности ООО «Экосервис» и ООО «Феникстрейд» (бывшее ООО «ДЭКОЛАЙТ»). За участие в сговоре на торгах компании «Экосервис» назначен штраф в размере 1,25 млн руб. Для «Феникстрейд» размер штрафа составил 2,9 млн руб. Об этом сообщает пресс-служба Московского УФАС.

Ранее ведомство раскрыло сговор между ООО «Экосервис» и ООО «Феникстрейд» (бывшее ООО «ДЭКОЛАЙТ») на торгах, организатором которых выступало ГБУ «Жилищник
района Ясенево».

В 2014 году бюджетное учреждение провело три аукциона, включая аукцион на водоснабжение, водоотведение и обеспечение электроэнергией городка для временного хранения спецтехники на ул. Голубинская. Максимальная цена контрактов составила 9,8 млн руб.

Заключение картельного соглашения между организациями привело к поддержанию цен на торгах, в результате чего ООО «ДЭКОЛАЙТ» выиграло все три аукциона и заключило контракты на общую сумму 9,1 млн руб.

Московское УФАС России установило, что компании в ходе аукционов обменивались в интересах друг друга информацией и использовали единую инфраструктуру при подаче заявок, ценовых предложений и подписании контракта.

Напомним, сумма штрафа для каждого участника сговора рассчитывается исходя из размера выручки каждой из компаний от реализации всех товаров (работ, услуг) за год, предшествующий нарушению. Административный штраф за антиконкурентное соглашение предусмотрен ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ и составляет для юридических лиц от 10 до 50% от начальной (максимальной) стоимости предмета торгов. Также к ответственности могут быть привлечены руководители компаний, сумма штрафа для них составляет от 20 до 50 тыс. руб.

Некоторые участники торгов, которые были уличены в нечестных действиях, пробуют отстаивать свою позицию в суде. В частности, Арбитражный суд г. Москвы отказал фармдистрибутору ООО «БСС» в признании незаконными решения и предписания Московского УФАС России. Ранее ведомство признало наличие картельного сговора между ООО «БСС» и ООО «АМТ» на торгах по поставке лекарственных препаратов для нужд госучреждений.

В январе 2017 года регулятор установил, что ООО «БСС» и ООО «АМТ» в ходе аукционов на общую сумму свыше 414 млн руб. действовали в интересах друг друга. Картельное соглашение между организациями привело к поддержанию цен на 107 торгах в 11 регионах РФ.

Участие в сговоре позволило ООО «БСС» выиграть 95 аукционов со снижением от 0 до 1% начальной (максимальной) цены и три аукциона со снижением от 1,5 до 5%. Общая сумма аукционов превысила 403 млн руб.

В свою очередь, ООО «АМТ» выиграло семь аукционов со снижением начальной (максимальной) цены от 0,5 до 1%. Еще по двум аукционам снижение составило 3 и 5,5% от начальной (максимальной) цены соответственно. Общая сумма аукционов составила более 6 млн руб. В перечень закупаемых госучреждениями лекарственных средств вошли препараты из числа жизненно важных, в том числе инсулин, а также лекарственные препараты для лечения раковых заболеваний, сахарного диабета, различные антибиотики.

Московское УФАС России признало компании виновными в нарушении запрета на заключение антиконкурентного соглашения (п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции), выдав предписание о недопущении действий, ограничивающих конкуренцию.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, ООО «БСС» оспорило выводы регулятора в суде. Компания настаивала на том, что ООО «АМТ», являясь самостоятельным хозяйствующим субъектом, подконтрольно ООО «БСС» и фактически является вспомогательным подразделением этого предприятия.

Таким образом, по мнению «БСС», компании входят в одну группу лиц, попадая под исключение ст. 11 Закона о защите конкуренции, а их действия в ходе торгов не могут считаться сговором.

Между тем, как было установлено антимонопольным органом, вопреки позиции заявителя, созданная им структура является именно картелем и никоим образом не попадает под установленные Законом о защите конкуренции исключения, на чем настаивало ООО «БСС».

Согласно ч.ч. 7 и 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов не распространяется на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица.

В настоящем случае в период проведения 107 аукционов под указанные исключения ООО «БСС» и ООО «АМТ» не попадали, а факт заключения между обществами договора доверительного управления и агентского договора ни антимонопольный орган, ни суд не посчитали основанием для применения положений ч.ч. 7 и 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

При этом антимонопольный орган отмечает, что такие действия ООО «БСС» и ООО «АМТ», при которых компании на протяжении нескольких месяцев участвуют в торгах на поставку в том числе жизненно важных лекарственных препаратов для нужд государственных и муниципальных учреждений, фактически исключают из конкурентной борьбы за контракты иных претендентов.

Также столичное УФАС России привлекло к административной ответственности участника картельного сговора АО «КАМПЕС». Размер штрафа для компании составил 11 млн руб. Второй участник сговора ООО «УК «ВОЗРОЖДЕНИЕ ТД» было освобождено от ответственности, поскольку в рамках антимонопольного расследования компания признала свое участие в антиконкурентном соглашении и оказывала регулятору содействие в установлении обстоятельств сговора.

Напомним, Московское УФАС России раскрыло картель на торгах ГБУ г. Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений «Гормост». Ведомство установило, что в ходе торгов на право поставки материалов из гранита и натурального камня для ремонта пешеходных переходов в г. Москве компании «УК «ВОЗРОЖДЕНИЕ ТД» и «КАМПЕС» обменивались информацией и действовали в интересах друг друга, что привело к поддержанию цены на торгах. Обе компании были признаны нарушителями запрета на заключение ограничивающего конкуренцию соглашения, установленного п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Представляем Вашему вни манию аналитический обзор «Использование косвенных доказательств в делах о сговоре на торгах ».

Антиконкурентные соглашения по повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, запрещенные пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ « О защите конкуренции » (далее – Закон о защите конкуренции), являются наиболее распространенным видом картелей. Больше половины всех картельных дел возбуждается именно по сговору на торгах .

Однако на практике отсутствует единый стандарт доказывания таких антиконкурентных соглашений. Наиболее актуальным в связи с этим является вопрос использования косвенных доказательств при существенных различиях в подходах антимонопольного органа и судов.

1. Подход антимонопольных органов

Антимонопольные органы при рассмотрении дел о сговоре на торгах применяют выработанную ФАС России позицию о том, что следует принимать не только прямые, но и « необходимую совокупность косвенных доказательств » . Это означает, что вывод о наличии в действиях субъектов запрещенного соглашения может быть сделан через результат предполагаемого соглашения, без ссылки на какие-либо прямые доказательства вины лиц.

Данный подход активно реализуется в административной практике. Так, из анализа решений антимонопольных органов можно выделить следующие факты и обстоятельства, на которых основываются обвинения в картеле на торгах:

• отсутствие предложений участников аукциона о цене контракта до тех пор, пока шаг аукциона не снизился до минимального ;
• нахождение участников торгов по одному и тому же адресу ;
• оформление сертификатов ключей электронно-цифровой подписи обвиняемых компаний на одно и то же физическое лицо ;
• подача заявки с одного IP-адреса и/или учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы заявок ;
• заключение договора поставки/субподряда победителя с одним из участников торгов ;
• перепродажа предмета торгов между участниками, подавшими заявки на торги, и отказ продавца участвовать в них ;
• встреча должностных лиц компаний-конкурентов накануне торгов ;
• неснижение цены предложения до уровня, указанного в показаниях должностного лица .

2. Подход судов

Судебная практика не так однородна, как административная. На сегодняшний день у судов отсутствует единообразие в вопросе, можно ли разрешать дела о сговоре на торгах исключительно на основании косвенных доказательств. Некоторые суды поддерживают ФАС России и принимают все доказательства антимонопольных органов. Другие суды, напротив, отказываются подтверждать обозначенную выше позицию ФАС России.

Так, в Постановлении ФАС Уральского округа от 2 августа 2011 года № Ф09-4563/11 по делу № А76-14962/2010 суд указал, что один лишь факт отсутствия активности среди участников аукциона не может свидетельствовать об их сговоре.

В Постановлении ФАС Уральского округа от 15 марта 2013 года № Ф09-315/13 по делу № А60-23089/2012 суд указал, что антимонопольным органом не доказана взаимная информированность участников аукциона о действиях друг друга, их заинтересованность в результате таких действий, а также несвязанность этих действий с объективными обстоятельствами, в равной мере влияющими на все хозяйствующие субъекты. Суд посчитал обоснованным довод истца о неснижении цены предложения из-за нерентабельности.

В Постановлении ФАС Центрального округа от 30 мая 2013 года по делу № А64-4201/2012 суд указал, что поведение участников торгов, выражающееся в отсутствии ценовых предложений по контракту, само по себе не является безусловным доказательством наличия соглашения между хозяйствующими субъектами. Данные доводы были подтверждены в Определении ВАС РФ об отказе в передаче дела в Президиум от 16 сентября 2013 года № ВАС-10923/13.

Определением ВАС РФ от 31 марта 2014 года № ВАС-3861/14 по делу № А40-92025/2012 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ, поскольку нижестоящие суды сделали правильный вывод о недоказанности наличия между обществами антиконкурентного соглашения.

В то же время некоторые суды принимают в качестве достаточных косвенные доказательства, обосновывая решение фактическими обстоятельствами дела.

Так, в Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 25 марта 2014 года по делу № А74-2372/2013 подтверждена законность решения антимонопольного органа в связи с тем, что заявители до проведения аукционов и конкурсов ранее принимали участие в иных торгах на право заключения аналогичных государственных контрактов и были осведомлены о действиях друг друга.

В Постановлении ФАС Московского округа от 22 апреля 2013 года по делу № А40-94475/12-149-866 суд посчитал, что действия хозяйствующих субъектов привели к заключению государственного контракта по максимально возможной цене, и признал доказанным факт достижения устного соглашения, хотя в деле не имелось прямых доказательств вины субъектов.

В Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 3 апреля 2013 года по делу № А53-21732/2012 суд сделал вывод о нелогичности поведения хозяйствующих субъектов, понесших затраты на участие в аукционе, но не принявших в нем реального участия. В результате суд признал, что действия участников были направлены на поддержание цены на торгах, ограничили состязательность в установлении конкурентной цены и создали положение, влекущее недостаточную экономию бюджетных средств.

Аналогичные решения были приняты Постановлением ФАС Дальневосточного округа от 5 ноября 2013 года № Ф03-5209/2013 по делу № А59-5489/2012, Постановлением ФАС Западно-Сибирского округа от 6 ноября 2013 года по делу № А70-139/2013.

3. Выводы и рекомендации

Общий анализ правоприменительной практики показывает, что оспорить решения антимонопольных органов по сговору на торгах становится все сложнее: суды довольно часто поддерживают позицию ФАС России и принимают косвенные доказательства. Вероятно, это связано с природой самого правонарушения, ведь сговор на торгах напрямую ведет к повышению стоимости заключаемых госконтрактов и, как следствие, к неэффективному использованию бюджетных средств.

Кирьянова Виктория Сергеевна / Kiryanova Viktoriya Sergeevna - кафедра финансов и кредита,
школа экономики и менеджмента, студент;
Вакуленко Ксения Эдуардовна / Vakulenko Kseniya Eduardovna - кафедра финансов и кредита,
школа экономики и менеджмента, студент
Дальневосточный Федеральный Университет, г. Владивосток

Аннотация: в статье рассматриваются схемы сговоров на аукционе, приводятся конкретные примеры данных сговоров, и предлагается решение данной проблемы. Приводятся статьи нормативно-правовых актов, контролирующих конкуренцию и соглашения между участниками рынка.

Abstract: the article considers with the scheme of collusion in the auction, provides specific examples of these collusions, and offers a solution to this problem. This article provides an article of legal acts, regulatory competition and agreements between market participants.

Ключевые слова: аукцион, сговор аукционеров, соглашения хозяйствующих субъектов, согласованные действия, конкуренция, электронный аукцион.

Keywords: auction, conspiracy of auctioneers, agreements of economic entities, concerted action competition, electronic auction.

Во время аукциона участники конкурируют друг с другом за право приобрести определенный товар, вид услуг, производство работ. Но в последнее время участились случаи сговоров, которые принимают разнообразные формы. В результате таких соглашений нарушается основная цель проведения аукционов – экономия денежных средств бюджетных учреждений, получение прибыли частными аукционистами.

Сговор на аукционе – предварительная, предшествующая проведению аукциона, тайная договоренность нескольких участников действовать определенным образом в своих интересах и в ущерб интересам других лиц и экономических субъектов.

Сговоры на аукционах ограничивают конкуренцию и нарушают права человека, поэтому они запрещены законом.

Согласно статье 34 Конституции Российской Федерации каждый имеет право заниматься предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельностью, но она не должна быть направлена на монополизацию и недобросовестную конкуренцию .

В соответствии со статьей 11 Федерального закона «О защите конкуренции» (далее – ФЗ «О защите конкуренции») запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов и соглашения между ними на товарном рынке, если они приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах .

Согласно статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) заключение хозяйствующим субъектом соглашения, участие в нем или осуществление согласованных действий, а также координация экономической деятельности, считаются административным правонарушением и влекут за собой административную ответственность .

В соответствии со статьей 178 Уголовного кодекса Российской Федерации недопущение, ограничение или устранение конкуренции путем заключения хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашений, если они причинили крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо повлекли извлечение дохода в крупном размере, относятся к уголовным преступлениям .

При проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1.координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников;

2.создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий;

3.нарушение порядка определения победителя торгов;

4.участие организаторов торгов или заказчиков в торгах .

Среди сговоров на аукционе чаще всего распространены соглашения между аукционерами. Хотя встречаются и другие схемы сговоров. Рассмотрим некоторые из них .

Схема № 1. Сговор участников.

1. Так как список аукционеров размещается в открытом источнике, они могут заранее договориться между собой, поделив лоты. И тогда схема поведения будет следующая: аукционист объявляет лот и начальную цену. Поднимается только одна карточка. Следующий лот – другая карточка и так далее.

Подобный вид сговора был раскрыт Федеральной антимонопольной службой (далее – ФАС) Ростовской области в 2009 году. При проведении аукциона на право заключения муниципального контракта на изготовление проекта по газификации социальных объектов Семикаракорского района ООО «Ростоблжилпроект» и ООО «Монолит» согласовали свои действия и не снижали цену контракта по отдельным лотам в пользу друг друга. Своими действиями они нарушили статью 11 ФЗ «О защите конкуренции» и были вынуждены заплатить штраф: ООО «Ростоблжилпроект» – в размере 147 тысяч рублей, а ООО «Монолит» – более миллиона рублей .

2. Аукционеры собираются заранее и проводят свой аукцион, во время которого определяют свои цены лотов и предлагают друг другу «отступные». Кто предложит наибольшую сумму «отступного», тот и победил. Во время аукциона они один раз поднимают карточку и максимально занижают цену.

В качестве примера такого вида сговора могут служить согласованные действия между участниками при проведении ФГУ Упрдор «Каспий» аукциона на оказание услуг содержания участков дороги федерального значения Сызрань-Саратов-Волгоград в 2013 году. «Волгоградавтодор» и «ДСП «ПК-Строй» заключили соглашение с «Автотехпарком» по передаче ему 10 миллионов рублей за его отказ от участия в борьбе, а с «Волгоградавтомостом» заключили договоры субподряда на выполнение работ по выигранным лотам. Аукционы по лотам №11 и №12 признали несостоявшимися, в результате отказа от участия в них «ДСП «ПК-Строй» и ОГУП «Волгоградавтодор» соответственно. А госконтракты заключили по начальным ценам с одним участником: с ОГУП «Волгоградавтодор» по лоту №11, по лоту №12 с ООО «ДСП «ПК-Строй». Таким соглашением участники аукциона нарушили статью 11 ФЗ «О защите конкуренции», создав условия, при которых были неэффективно расходованы бюджетные средства. Виновным грозят штрафы в размере от 10 до 63 миллионов рублей .

3. Аукционеры не приходят на аукцион, за исключением одного, предлагающего максимальную цену .

В 2009 году Свердловское УФАС России установило, что к участию в аукционе на ремонт металлических кровель учебных корпусов было допущено 5 участников, в том числе ООО «Строительное предприятие СМУ-30», ООО «МонолитСтрой» и ООО «Агроремстрой». Однако на процедуру проведения аукциона явился представитель только ООО «Агроремстрой». В результате аукцион не состоялся, и государственный контракт был заключен с единственным участником аукциона – ООО «Агроремстрой». В данном случае нарушена статья 14.32 КоАП РФ, согласно которой за осуществление согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, предусмотрен штраф от 1 сотой до 15 сотых размера выручки правонарушителя от реализации товара на рынке .

4. Аукционеры не делают ставок до того момента, пока аукционист не снизит стартовую цену товара, а затем начинают представлять заявки, снижающие цену лота на минимальный шаг аукциона (0,5–1%).

В 2010 году МУ ФАС России раскрыло сговор между ООО «Торговый дом «ГИГИЕЯ», ООО «Дмитровские овощи», ООО «Фрутовит», ООО «ТК Дитрейд» и ООО «Атлантис» при проведении открытого аукциона на право заключения государственных контрактов на поставку очищенного картофеля и овощей урожая 2009 года для питания учеников образовательных учреждений Москвы. Было обнаружено, что участники состояли в договорных отношениях. Это подтверждается минимальным процентом снижения начальной цены, что нехарактерно для госзакупок. В результате снижение составило 0,5-1% вместо положенных 10-15%. За нарушение статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции» участники аукциона привлечены к административной ответственности .

5. Аукционер подает заявку на участие в аукционе, которая содержит недостоверные сведения о нем, либо иные сведения, представленные для создания видимости формального участия хозяйствующего субъекта в торгах.

В 2013 году прокуратура Будзяковского района РБ провела проверку по факту мошенничества в особо крупном размере. Директор фирмы «Будзяк», участвуя в аукционе по приватизации ценных бумаг, обеспечил формальное участие другого лица в продаже, которому были предложены средства для возмещения затрат по договору найма .

Схема № 2. Сговор участника и заказчика.

Заказчик составляет аукционную документацию под конкретного поставщика или производителя, указав жесткие требования, подпадающие только под конкретную торговую марку того или иного товара, что соответственно ограничивает количество участников размещения заказа.

Схема 3. Заказчик и участник одно лицо.

Если чиновник какого-либо учреждения знает о том, что выделены бюджетные средства на приобретение товара, то им создается фирма, участвующая в аукционе и выигрывающая его благодаря отклонению заявок других участников.

Решением проблемы сговора на аукционе является проведение аукционов в электронной форме. Так как участие в таких аукционах анонимно, снижается вероятность сговора, упрощаются «бумажные» процедуры. Кроме того, электронная форма привлекает большее количество участников.

Электронный аукцион – аукцион, в котором ценовые предложения подаются через Интернет. Поставщики подают заявки на участие, если они согласны с условиями поставки, и конкурируют только по ценам. На веб-сайте отражаются все предложения участников, и каждый из них может их видеть и подавать свои. Если предложение продержалось на сайте в течение часа, и никто не подал после него другого предложения, аукцион объявляется оконченным. Если поступили одинаковые ценовые предложения, победителем считается тот, чье предложение было первым. По закону необходимо сообщать об окончании аукциона немедленно.

Электронные аукционы имеют ряд преимуществ перед другими видами сделок. Они обладают открытостью и объективностью. Благодаря этому происходит снижение закупочных цен. Важным свойством является неограниченный географический охват поставщиков в совокупности с сокращением времени проведения сделки. Такой способ проведения аукционов хорошо зарекомендовал себя в Европе. Зарубежные эксперты считают, что электронный аукцион является действенным антикоррупционным механизмом, направленным против возможного сговора его участников .

Литература

1. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ) N 195-ФЗ от 30.12.2001 / (Дата обращения: 21.06.2014).
2. Конституция Российской Федерации от 12.12.1993 /
3. Уголовный кодекс Российской Федерации (УК РФ) N 63-ФЗ от 13.06.1996 / (Дата обращения: 21.06.2014).
4. Федеральный закон «О защите конкуренции» N135-ФЗ от 8.07.2006 / (Дата обращения: 21.06.2014).
5. Особенности доказывания сговоров хозяйствующих субъектов на торгах / Я. Кулик, А. Гришина / Legal Insight; №7 (13), 2012г., с. 8-13.
6. Согласованные действия участников размещения государственных заказов / Е.С. Шабанова / Вестник Омского университета. Серия «Право»; № 3 (24), 2010г., с. 138–141
7. Электронные аукционы: от лазерной указки до … / А. Емельянов / Управление мегаполисом; № 4-5, 2008г., с. 87-91.
8. Власти местных мэрий распоряжаются госимуществом, как своей собственностью / (Дата обращения: 21.06.2014).
9. За сговор на торгах дорожников ФАС грозит штрафом в половину цены контракта – до 113 млн. руб. / (Дата обращения: 21.06.2014).
10. Проблемы госзаказа / (Дата обращения: 21.06.2014).

aquo; .

Для сравнения необходимо отметить, что знаменитый закон Дж. Шермана в США был принят только в 1890 году (спустя 45 лет после принятия ст. 1619 «Уложения»).

Начиная с 1917 года, экономика первого в мире социалистического государства (СССР) развивалась в условиях планового управления, что впоследствии стало одним из ограничителей перехода к рыночной экономике. Для обеспечения поэтапной трансформации централизованной системы управления в рыночную экономику в 1990 году был образован специальный орган - Государственный комитет РСФСР по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур. С 2004 года уполномоченным федеральным органом исполнительной власти Российской Федерации в сфере конкуренции является Федеральная антимонопольная служба (далее — ФАС России).

Гласность и прозрачность размещения государственных заказов, предотвращение коррупции и других злоупотреблений, а также рациональное и экономное использование бюджетных средств в сфере размещения заказов с середины 2000 годов обеспечивалась Федеральным законом №94 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее -Закон о размещении заказов) . По официальным данным, объем экономии. К бюджетных средств за время действия Закона о размещении заказов превысил 1,5 триллиона рублей .

В 2014 году вместо него вступил в силу федеральный закон от 05.04.2013 г. №44- ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных 11 нужд» (далее - Закон о контрактной системе) .

Одна из мер обеспечения эффективного использования средств бюджетов всех уровней - проведение государственных закупок в форме открытых аукционов в электронной форме (далее - ОАЭФ). При проведении электронных аукционов должны быть исключены контакты между участниками торгов, а также любые контакты заказчиков и исполнителей государственного (муниципального) заказа до завершения всех процедур. Указанные меры призваны устранить возможность преступного соглашения между участниками торгов, чтобы те, в свою очередь, в честной борьбе предлагали лучшую цену и качество товаров (услуг) заказчикам.

Рассмотрим один из способов, применяемый недобросовестными участниками торгов в ходе ОАЭФ — незаконные соглашения хозяйствующих субъектов конкурентов по поддержанию цен на торгах (далее — Соглашения, картели), которые наносят существенный ущерб государству в целом, и отдельным государственным заказчикам, в частности.

Федеральным законом от 26.07.2006 г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) указанные Соглашения признаются противозаконными . Заключение Соглашения, а равно участие в нем, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 20000 до 50000 рублей, либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей .

В 2012 году впервые в российское законодательство было введено понятие «картель». Соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, если такие соглашения приводят или могут привести к поддержанию цен на торгах при проведении аукционов на поставку товаров (услуг) для государственных и муниципальных нужд, признаются картелем.

Проведенный анализ выявил основные методы реализации картеля по поддержанию цен на электронных торгах:

• ограничение участия - конкуренты соглашаются воздержаться от участия в торгах или отозвать своё предложение, чтобы победил определённый участник
• подача неконкурентоспособного предложения - конкуренты соглашаются подать предложение с заведомо проигрышной ценой или неприемлемыми условиями, чтобы победил определённый участник
• сговор участников (не менее трех) открытого аукциона против других участников торгов

Согласие на ограничение участия или неконкурентоспособное предложение осуществляется в обмен на другой контракт (ротация конкурсных предложений), субподряд или денежные выплаты. Например, участники сговора могут распределить между всеми фирмами денежные суммы от определенной группы договоров приблизительно поровну или в соответствии с размерами каждой компании.

Анализ показывает, что особое внимание необходимо уделить третьему методу реализации картеля на торгах, который используется в последнее время на ОАЭФ. Это сговор трех участников (поставщиков) против других участников торгов. Среди участников открытых аукционов в электронной форме данная схема участия в торгах получила название «таран».

Схема «таран» реализуется следующим образом. Двое из участников картеля в течение короткого промежутка времени (на первых минутах торгов) поочередно снижают цену лота на существенную величину, пока не убеждаются, что добросовестные участники аукциона, введенные в заблуждение такой стратегией поведения своих конкурентов, отказались от конкурентной борьбы. Далее третий участник сговора на последних секундах аукциона предлагает цену, незначительно ниже цены, предложенной добросовестными участниками аукциона.

По итогам рассмотрения вторых частей поступивших заявок документация двух хозяйствующих субъектов, которые существенно снижали цену, признаются не соответствующей требованиям проведения торгов в связи с отсутствием необходимых документов (или предоставлением документов, не соответствующих требованиям Закона), что делает невозможным заключение с ними государственных контрактов.

В результате после каждого аукциона государственный контракт заключается государственным заказчиком с третьим участником Соглашения.

В схеме «таран» роли участников могут поочередно распределяться. В частности, могут быть две компании, которые всегда осуществляют демпинг, а третья заключает государственный (муниципальный контракт). В ином случае участники сговора могут распределить между собой аукционы (лоты) и каждый будет поочередно исполнять отведенную ему преступную роль. Рассмотрим несколько примеров.

Пример № 1. Дело в отношении 3 хозяйствующих субъектов (Участник 1, Участник 2, Участник 3). Квалифицировано как нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (картель) . Предмет торгов - продукты питания. Участники торгов 1, 2 и 3 в ходе участия в аукционах применяли схему «таран». Каждому участнику сговора была отведена своя роль. В частности, Участник 3 участвовал в торгах только для того, чтобы демпинговать начальную максимальную цену контракта. Общество по результатом исследованных торгов никогда не заключало государственные (муниципальные) контракты. В свою очередь, участники I и 2 поочередно заключали государственные (муниципальные) контракты и исполняли их.

Реализуя преступную схему, хозяйствующие субъекты заключили с государственными (муниципальными) заказчиками контракты на общую сумму 32,9 млн. рублей.

• юридический и фактический адреса участников 2 и 3 совпадали с адресом участника 1, указанным в аукционной документации
• вход на сайт электронной площадки во время проведения аукционов, а также подача заявок с одного IР-адреса
• в ходе подготовки и участия в аукционах участники 1, 2 и 3 преднамеренно (по заранее определенной очередности) исключали возможность положительного рассмотрения вторых частей заявок и заключения с ними контракта по результатам торгов. Для этого до окончания приема заявок участниками сговора производилась замена документов, предусмотренных Законом о размещении заказов, в личных кабинетах торговой площадки с целью отклонения данных компаний по вторым частям заявок после проведения аукциона. В частности, производилась замена выписок из ЕГРЮА на аналогичные выписки или иной документ. В результате этих действий их заявки признавались не соответствующими, а контракт перенаправлялся следующему участнику картеля

Решение ФАС России по этому делу поддержано судами трех инстанций. На участников картеля наложены административные штрафы в сумме 3,6 млн. рублей. По материалам антимонопольного дела Следственной частью Главного управления МВД России по Уральскому Федеральному округу было возбуждено уголовное дело по п.п. «а,в» ч. 2 ст. 178 УК РФ.

Пример №2. Дело в отношении 7 хозяйствующих субъектов. (Участники торгов 1, 2, 3, 4, 5, 6 и 7). Квалифицировано как нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (картель). Предмет торгов - средства реабилитации для инвалидов. Картель в ходе участия в аукционах также применял схему «таран». Вместе с тем роли участников картеля были распределены несколько иным образом, чем описано в примере № 1. В частности, в примере №2 контракт всегда заключался с одним из участников картеля. Иные участники картеля создавали лишь видимость конкуренции. С помощью преступной схемы было заключено государственных контрактов на общую сумму более 71 млн. рублей.

В качестве доказательств по антимонопольному делу были использованы следующие факты:

• участники сговора часто входили на сайты электронных торговых площадок с одинаковых IР-адресов
• в документации, размещенной на электронной торговой площадке, указывали совпадающие номера телефонов и адреса электронной почты
• при подготовке заявок на участие в торгах участники картеля путались в своих наименованиях или адресах. В частности, в документации участника 7 в графе «Полное наименование» вместо собственного названия указано наименование конкурента — участника 2
• в ходе участия в торгах компании осуществляли замену аукционной документации с одинаковых логинов
• документы и информацию, полученные из МВД России по результатам обследования помещений участников картеля
• все компании, кроме участников 2 и I 4, в своей основной деятельности (установленной учредительными документами) не занимаются поставками средств реабилитации для инвалидов. Их основная деятельность: растениеводство и консультирование по аппаратным средствам вычислительной техники; оптовая торговля непереработанными овощами, фруктами и орехами; оптовая торговля картофелем
• оптовая торговля зерном; копирование записанных носителей информации

Решение ФАС России по делу подержано Арбитражным судом города Москвы. На участников картеля наложены административные штрафы в сумме 7,4 млн. рублей. Материалы антимонопольного дела направлены в МВД России для решения вопроса о возбуждении уголовного дела по п.п. «а,в» ч. 2 ст. 178 УК РФ.

Выявление картелей в настоящее время невозможно без применения последних достижений средств коммуникации (техники), соответствующего программного обеспечения и изучения больших массивов информации. Важной задачей контрольных и правоохранительных органов является анализ многочисленных взаимозависимых фактов и действий участников сговора с целью изобличения факта сговора и установления роли каждого из его участников.

В настоящее время количество государственных и муниципальных заказчиков исчисляется сотнями тысяч, а ежегодные объемы расходов бюджета, осуществляемые через процедуру проведения торгов — в триллионах рублей. Именно поэтому рассмотренные в статье примеры, по мнению автора, убедительно доказывают, что вопросы конкуренции при размещении государственного заказа требуют постоянного внимания со стороны государства и являются одним из наиболее важных направлений деятельности контрольных и правоохранительных органов.

АКСОР №3-2014 (31) - С. 222-225

Действующее антимонопольное законодательство запрещает ограничение, недопущение или устранение конкуренции. Многие законодательные положения закрепляют, однако, ответственность не за конкретное действие, а за его последствия. В этой связи бывает достаточно сложно оценить степень опасности каких-то операций на рынке, так как заранее предугадать их результаты невозможно.

Несколько проще обстоят дела с картелями. В законодательстве прямо запрещено заключать картельные соглашения. Соответственно, контролирующим структурам достаточно доказать, а недобросовестным участникам - осознать сам факт такого сговора. Рассмотрим далее подробно, что такое картель и какая ответственность предусмотрена за его создание.

Общие сведения

Картельный сговор - это запрещенное законодательством соглашение между конкурентами о:

• разделе рынка;
• ценах;
• создании дефицита продукции;
• участии в торгах;
• бойкоте отдельных категорий покупателей.

Антимонопольный орган должен доказать сам факт существования картеля. Опасные последствия для экономики при этом подразумеваются. Это означает, что контролирующий орган не обязан доказывать их наступление, в том числе и вероятное, для привлечения лица к административной ответственности. Несколько иначе обстоит дело с уголовным наказанием.

Действующая в настоящее время ст. 178 УК РФ предусматривает различные санкции для нарушителей антимонопольного законодательства. Однако для их вменения необходимо собрать доказательственную базу.

Особенности квалификации

Для определения признаков картельного сговора необходимо:

Особенности доказывания

Для привлечения лиц к ответственности по УК ФАС России использует два типа улик: косвенные и прямые. Последние включают в себя документы (протоколы, соглашения, заявления и пр.), а также показания свидетелей, которые прямо указывают на наличие нарушений. Чтобы получить такие доказательства, ФАС России проводит внезапные проверки. Как показывает практика, зачастую в ходе таких мероприятий обнаруживаются явно антиконкурентные документы, подписанные участниками рынка.

В течение последних лет находить прямые доказательства становится все сложнее. Во многих случаях контролирующие органы находят документы, свидетельствующие о наличии картельного сговора, в которых участники используют псевдонимы. В этой связи большое значение в расследованиях имеет сбор косвенных улик, указывающих на побочные, дополнительные факты, связанные с тем или иным нарушением. Для их получения контролирующие органы анализируют поведение хозяйствующих субъектов, структуру рынка, выполняют математические расчеты и экспертизы. Результаты всех этих мероприятий и выступают в качестве косвенных улик.

Нюансы

Как поясняют сами сотрудники контролирующих органов, у антимонопольной службы существует своего рода "красная черта" для случаев, когда прямые доказательства картельного сговора отсутствуют. Решение о наказании виновных лиц выносится, если результаты экономической экспертизы показывают недопустимость ситуации, сложившейся на рынке, и если имеется одно-два дополнительных доказательства факта нарушения закона. Стоит, однако, сказать, что контролирующие структуры прямо не называют те обстоятельства, на которые они могут среагировать. Это делается для того, чтобы недобросовестные конкуренты не смогли подготовиться к проверкам.

Предмет доказывания

При анализе рынка и поведения экономических субъектов антимонопольный орган, расследуя картельные сговоры, стремится найти подтверждения, что:

• конкуренты действуют единообразно и синхронно без каких-либо объективных причин на это;
• деятельность субъектов противоречит их интересам;
• хозяйственные операции не могли быть совершены ни при каких условиях, кроме как при наличии сговора.

Проблемы судебной практики

Во многих странах выработаны и успешно используются практические руководства по доказыванию и расследованию случаев картельных сговоров. Они закрепляются, как правило, не в нормативных актах, а фиксируются в обзорах судебной практики.

Отечественное антимонопольное законодательство начало действовать сравнительно недавно. Соответственно, судебная практика по делам о формах ограничения конкуренции еще достаточно противоречива.

Кроме того, сложные случаи рассматриваются теми же судьями, которые принимают решения по оспариванию ненормативных актов структур власти. Ввиду отсутствия специализации, позволяющей уполномоченным лицам видеть в делах о картелях не только юридическую, но и экономическую сторону, лишает материалы, предоставленные субъектами, подозреваемыми в сговорах, доказательственного значения. В результате судьи доверяют выводам, сделанным на основе проверок жалоб на картельный сговор в ФАС.

В связи с этим все более актуальными становятся практические руководства, разрабатываемые контролирующими органами. Одним из них является приказ ФАС № 220 от 2010 г. В нем даны пояснения о порядке определения продуктовых и географических границ товарного рынка. Сегодня идет работа по выработке аналогичного практического руководства по установлению размера ущерба и вертикальным соглашениям.

Стадии доказывания

Для привлечения к ответственности за картельный сговор по УК РФ необходимо:

1. Выявить непоследовательное, нелогичное поведение экономического субъекта на рынке.
2. Обнаружить "срыв" в действиях предпринимателя. К примеру, он реализовывал продукт по 10 р./шт., но вдруг увеличил цену в 5 раз.
3. Выявить отличия в поведении предпринимателей, подозреваемых в сговоре, от действий других участников рынка.
4. Доказать вероятное существование договоренности об устранении конкурентов.

По мнению экспертов, первая и вторая стадии могут слиться в одну. Однако контролирующие органы обычно используют различные методы в процессе доказывания. ФАС реализует обе стадии, открывая дела по сговорам, реагируя на те или иные события на рынке. Одним из показательных примеров является внезапное повышение цен на гречку.

Особенности применения экономических моделей

Способы доказывания, которые выбирает контролирующий орган, обычно на практике не закрепляются. Экономические модели постоянно трансформируются под влиянием ситуации на рынке. Ежегодно возникают новые методики, опровергающие или заменяющие прежние.

Зачастую при разбирательстве дел между контролирующим органом и участниками картеля возникает спор об обоснованности той или иной модели.

Выявление отличий в поведении субъектов

Для доказательства наличия тех или иных отклонений в действиях участников рынка разработан комплекс экономических мер, базирующихся на сборе информации. Методы, используемые на третьей стадии, являются более детализированными.

Описание той или иной экономической модели начинается обычно с условий, в которых она может применяться. Антимонопольному органу необходимо сравнить ее с фактическим положением дел. Такая проверка осуществляется в отношении каждой экономической модели до тех пор, пока не будет выбрана наиболее подходящая.

ФАС активно применяет метод сравнения поведения субъектов, подозреваемых в сговоре, с действиями конкурентов. Стоит, однако, заметить, что в зарубежной практике такой анализ выступает в качестве обязательного этапа доказывания, а не инструмента, который может использоваться в одном деле и не применяться в другом.

Переход к непосредственному доказыванию наличия сговора

По результатам первых трех этапов у контролирующего органа и участников картеля аккумулируется большой массив информации. Сведения поступают от потребителей, статистических органов, прочих источников.

Контролирующий орган, используя эту информацию на заключительном этапе, должен сформулировать обоснованный вывод о существовании или отсутствии сговора. Для этого, как правило, выбирается одна математическая модель. Задача антимонопольного органа в итоге сводится к доказыванию, почему именно эту методику он выбрал. Участники предполагаемого картеля, в свою очередь, обосновывают причины невозможности применения этой модели.

Специфика судопроизводства

В качестве экономических доказательств в картельных делах выступают те документы и материалы, в которых присутствуют обоснованные выводы о:

• продуктовых и географических границах рынка, в пределах которого было допущено нарушение;
• временном промежутке, в рамках которого проводилось исследование;
• составе субъектов.

В их число, в частности, входят:

• аналитический отчет ФАС;
• экспертное заключение;
• письменные, устные разъяснения экономистов и других специалистов, а также свидетелей, привлеченных к судебному производству.

Уголовная ответственность

Достаточно строгое наказание за участие в картеле предусматривается в ст. 178 УК РФ.

Уголовные санкции применяются к экономическим субъектам, если их действия:

• причинили крупный ущерб организациям, частным лицам или государству;
• повлекли получение доходов в крупных размерах.

Наказание будет ужесточено, если ограничение конкуренции посредством участия в картеле совершено:

• субъектом с использованием своего служебного статуса;
• с повреждением/уничтожением имущества, принадлежащего иным лицам, или с угрозой совершения таких действий (если отсутствуют признаки вымогательства);
• с причинением особо крупного вреда или извлечением доходов в особо крупных размерах;
• с применением насильственных действий или под угрозой их применения.

Виновным может вменяться одно из следующих наказаний:

Проверка предположений

В экономическом анализе могут применяться разные математические модели, характеризующие действия участников рынка в нормальных условиях и при наличии картеля. Однако все эти схемы основываются на одном принципе. Картельный сговор позволяет участникам установить стоимость продукции, в несколько раз превышающую цену конкурентов, и за счет этого извлечь сверхприбыль.

Однако модели в любом случае являются условным описанием реальной ситуации. Поэтому все предположения, на которых они основываются, требуют проверки.

При наличии спора о существовании картеля необходимо найти ответы на 2 основных вопроса:

1. Послужил ли картель причиной повышения прибыли из-за завышенной стоимости продукции?
2. Достаточно ли прозрачен анализируемый рынок?

О первом вопросе, к сожалению, на практике часто забывают. Здесь нужно вспомнить причину запрещения картеля. Запрет в законодательстве установлен потому, что сговор конкурентов всегда приводит к повышению цен, а это, в свою очередь, причиняет ущерб потребителям. Это предположение и надлежит проверять экономистам. Дело в том, что может оказаться, что маржа прибыли в действительности снизилась в период, когда по предположению контролирующего органа был создан картель.

Чтобы создать картель, у экономических субъектов должна быть возможность понимать, чем занимаются конкуренты. Если один из участников повысит стоимость продукции, то он потеряет клиентов, поскольку они переключатся на товар других производителей. При наличии сомнений в прозрачности рынка, вероятность существования картеля минимальна.